DEVER PODER: LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA FRENTE A TUTELA EFETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS

Autores/as

DOI:

https://doi.org/10.25245/rdspp.v10i1.1033

Palabras clave:

Administração Pública. Discricionariedade. Dever-Poder. Direitos sociais. Tutela efetiva

Resumen

O presente artigo tem por tema os limites da discricionariedade diante do dever-poder da administração pública em tutelar efetivamente os direitos sociais. Neste sentido, partindo-se da concepção da Administração Pública democrática e social, quais são as possibilidades e os limites do exercício da função discricionária com vista à concretização da tutela efetiva dos direitos sociais? A hipótese apresentada, é de que, sendo o exercício da função discricionária do dever-poder da Administração Pública democrática e social, visando a concretização dos direitos sociais, os limites em sentido estrito, se encontram nos princípios instrumentais da razoabilidade e da proporcionalidade. Objetiva-se de um modo geral, esclarecer quais são os limites instrumentais aos quais a Administração Pública democrática se submete, quando exerce a discricionariedade com vistas à concretização dos direitos sociais fundamentais. O método de pesquisa é o dedutivo e a técnica de pesquisa a bibliográfica, com referências de diferentes autores. Assim, têm-se que, o dever-poder da Administração Pública, ao tratar de administração pública social, tem o compromisso dentro da lógica do direito administrativo social, que é o interesse público, de criar estruturas de tutela aos direitos fundamentais, dentro dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade.

Biografía del autor/a

Tatiana dos Santos Schuster, Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC

Mestranda no Programa da Pós-Graduação em Direito - Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC, com bolsa PROSUC/CAPES. Integrante do Grupo de Pesquisa em Controle Social da Administração Pública. Pós-graduada em direito previdenciário  pela Universidade de Anhanguera - LFG  (2011). Graduada em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC (2009). Advogada. e-mail: tatianass.advogada@gmail.com 

Caroline Müller Bitencourt, Universidade de Santa Cruz do Sul-UNISC

Estágio Pós Doutoral pela PUC Paraná (2019). DOUTORA em DIREITO (2012). MESTRE em Direito (2009). ESPECIALISTA em Direito Público (2007). Atualmente é professora da Universidade de Santa Cruz do Sul, vinculada ao PPGD em Direito-Mestrado e Doutorado-UNISC, onde ministra as disciplinas Teoria do Direito (mestrado) e Controle Social e Administrativo de Políticas Públicas (doutorado). Professora da graduação e pós-graduação lato sensu da Universidade de Santa Cruz do Sul. Tem experiência na área de Direito Público, com ênfase em Direito Constitucional e Processo Constitucional, Hermenêutica Jurídica e Teoria do Direito. Chefe do Departamento de Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul. Membro da Rede Docente Eurolatinoamericana de Direito Administrativo. Membro da Rede de Direito Administrativo Social. Presidente do Comitê de Direitos Humanos da Universidade de Santa Cruz do Sul. Coordenadora do Grupo de pesquisa controle social e administrativo de políticas públicas e serviço público, vinculado ao Cnpq. Integrante do Grupo de pesquisa Núcleo de pesquisa de desenvolvimento humano da PUC/PR. Advogada

Citas

REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Caroline Müller. Controle jurisdicional de políticas públicas. Porto Alegre: Nuria Fabris Ed. 2013, p. 368 p.

BRASIL. Constituição Federal (1988). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 25 abr. 2021.

CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; DUARTE, Francisco Carlos. Hermenêutica e argumentação neoconstitucional. São Paulo: Atlas, 2009.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. A discricionariedade: análise de seu delineamento jurídico. GARCIA, Emerson (Coord.) Discricionariedade administrativa. 2ª edição. Belo Horizonte: Arraes, 2013.

__________. A discricionariedade: análise de seu delineamento jurídico. In: GARCIA, Emerson (Coord.) Discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 3 – 41

CORREIA, José Manuel Sérvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra, Almedina, 1987.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 118-121.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 2 ed. São Paulo: atlas, 2001.

___________. O princípio da supremacia do interesse público – sobrevivência diante dos ideais do neoliberalismo. In: Bacellar Filho, Romeu Felipe; Hachem, Daniel Wunder. Direito Administrativo e Interesse Público. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

FERREIRA, Gustavo Assed. A legitimidade do Estado e a supremacia do interesse público sobre o interesse particular. IN: MARRARA, Thiago (Org.). Princípio de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.

FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. São Paulo: Malheiros, 2007.

HACHEM, Daniel Wunder. A noção constitucional de desenvolvimento para além do viés econômico–Reflexos sobre algumas tendências do Direito Público brasileiro. A&C-Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 13, n. 53, p. 133-168, 2013. Disponível em: http://www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/126. Acesso em 25 abr. 2021.

HACHEM, Daniel Wunder. Vinculação da Administração Pública aos precedentes administrativos e judiciais: mecanismo de tutela igualitária dos direitos sociais. A&C-Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 15, n. 59, p. 63-91, 2015. Disponível em: http://www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/64. Acesso em 25 abr. 2021.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Direito Administrativo. Vol. I, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

LUSTOSA JUNIOR, Hélio Dourado. Ato administrativo e discricionariedade. In: CUNHA, Tatiana Mendes. Estudos de direito administrado em homenagem ao professor Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo: Editora Max Limonad, 1996.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Teoria do ato administrativo nos trinta anos da Constituição de 1988: o que mudou? Revista Investigações Constitucionais, Curitiba, v. 6, n. 2, p. 449-477. DOI: 10.5380/ rinc.v6i2.61986. Disponível em: https://www.scielo.br/scielo.php?pid=S2359-56392019000200449&script=sci_abstract&tlng=pt. Acesso em: 29 abr. 2021

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29ª ed. Ver. E atual. São Paulo: Malheiros, 2012.

________. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2017.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O controle judicial dos atos administrativos. Revista Direito administrativo. Rio de Janeiro, 152:1-15, abr./jun. 1983. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43770/42561. Acesso em 29 abr. 2021.

MOREIRA NETO, Diego de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009.

NOVAIS, Raquel Cristina Ribeiro. A razoabilidade e o exercício da Discricionariedade. In:

CUNHA, Tatiana Mendes. Estudos de direito administrado em homenagem ao professor Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo: Editora Max Limonad, 1996.

NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

PEREZ, Marcos Augusto. O controle jurisdicional da discricionariedade: métodos para uma jurisdição ampla das decisões administrativas. 2018. Tese (livre docência) – Universidade de São Paulo, 2018. Disponível em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/livredocencia/2/tde-22042019-144541/pt-br.php. Acesso em 13 abr. 2021.

RANGEL, Douglas Eros Pereira. Efetividade dos direitos fundamentais sociais e a reserva do possível: uma análise sob a ótica do neoconstitucionalismo. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.52, n.82, p.87-102. Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/74484/2010_rangel_douglas_efetividade_direitos.pdf?sequence=1. Acesso em: 18 abr. 2021

SADDY, André. Elementos Essenciais Da Definição De Discricionariedade Administrativa. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito. São Leopoldo, ano 7 v.2, p147-165, maio/agosto 2015a. DOI: 10.4013/rechtd.2015.72.05. Disponível em: http://revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/rechtd.2015.72.05. Acesso em 13 abr.2021.

___________. Intervenção do Estado na economia: uma análise do caput do art. 173 da CF. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v.269, p. 107 -138, maio/ago.2015b. Disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/57596. Acesso em 10 dez. 2020.

SARMENTO, Daniel. Interesses públicos vs. Interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. O. Cit; BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade. Op. Cit., p. 99 e 138.

SCHIER, Paulo Ricardo. Direitos Fundamentais, Cláusulas Pétreas e Democracia: campo de tensão. Curitiba: Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais - UNIBRASIL. N. 9, 2008

SILVA, José Afonso da. Garantias econômicas, políticas e jurídicas da eficácia dos Direitos Sociais. Disponível em: https://egov.ufsc.br/portal/conteudo/garantias-econ%C3%B4micas-pol%C3%ADticas-e-jur%C3%ADdicas-da-efic%C3%A1cia-dos-direitos-sociais. Acesso em 28 abr. 2021.

SILVA, Mário Henrique Malaquias. O princípio da proporcionalidade como limitador da discricionariedade administrativa. Revista de Direito Público, Londrina, v. 5, n. 1, p. 233-261, abr. 2010. Disponível em: http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/direitopub/article/download/7578/6663. Acesso em 19 de abr. 2021.

TOURINHO, Rita. A principiologia jurídica e o controle jurisdicional da Discricionariedade Administrativa. In: GARCIA, Emerson (Coord) Discricionariedade administrativa. 2ª edição. Belo Horizonte: Arraes, 2013. p. 77-141

WACHELESKI, Marcelo Paulo. A discricionariedade do poder de polícia administrativa e os limites impostos pelo critério da proporcionalidade a partir dos direitos fundamentais. Pensamiento Jurídico, n. 44, p. 291-312, 2016. Disponível em https://revistas.unal.edu.co/index.php/peju/article/view/60964/pdf

Publicado

2022-06-28

Cómo citar

Schuster, T. dos S., & Bitencourt, C. M. (2022). DEVER PODER: LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA FRENTE A TUTELA EFETIVA DOS DIREITOS SOCIAIS. Revista Direitos Sociais E Políticas Públicas (UNIFAFIBE), 10(1), 647–679. https://doi.org/10.25245/rdspp.v10i1.1033

Número

Sección

DOUTRINAS NACIONAIS