REFLEXÕES SOBRE A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL EM KELSEN E FERRAJOLI: UMA COMPARAÇÃO EPISTEMOLÓGICA ENTRE A TEORIA PURA DO DIREITO E O GARANTISMO PENAL

Résumé

O presente artigo parte de revisão bibliográfica para apresentar o sentido da discricionariedade no Garantismo penal de Luigi Ferrajoli. Para tanto, empreende uma comparação epistemológica com o pensamento de Hans Kelsen que, em sua Teoria Pura do Direito, promove uma cisão entre ciência jurídica e aplicação do direito para afirmar que nesta sempre haverá um espaço irredutível reservado à discricionariedade dos magistrados, cujas decisões acabam sendo permeadas por conteúdos que não podem ser tomados como produto da ciência, e que devem constituir, portanto, objeto de estudo da política do direito, e não da teoria do direito. Por outro lado, em Direito e Razão, Ferrajoli recorre à epistemologia dos direitos fundamentais como instrumento para reduzir os espaços de discricionariedade judicial. O objetivo deste ensaio consiste em analisar o modelo garantista para perscrutar sua identificação com a política do direito ou com a teoria geral do direito, levando em conta o sentido moral dos direitos fundamentais e sua compatibilidade com a discricionariedade judicial.