IDEOLOGIA, HERMENÊUTICA E JURISDIÇÃO: ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE O QUE SOBROU DO POSITIVISMO NO ATUAL PARADIGMA JURÍDICO
DOI:
https://doi.org/10.25245/rdspp.v2i1.29Keywords:
Positivismo Jurídico. Formalismo Jurídico. Reviravolta Linguística. Atual Paradigma Jurídico. Não Positivismo. Ética do DiscursoAbstract
O presente artigo tem como objetivo apresentar uma crítica às construções teóricas que negam a abertura do Direito, mediante uma comunicação necessária com a Moral, determinando uma atuação ativa/criativa do julgador, principalmente a partir da chamada “virada hartiana”. Assim, buscaremos apresentar inicialmente o conteúdo objetivo da Ciência Jurídica de Hans Kelsen, para se determinar a fase objetiva e a fase interpretativa do fenômeno jurídico, posteriormente apresentaremos como as ideologias interagem com o processo construtivo do Direito. Finalmente apresentaremos o que chamamos de “atual paradigma jurídico”, construído a partir de uma análise crítica do direito oriundo das teorias clássicas, em que buscaremos demonstrar a (re)aproximação do direito e a moral, que culminará na necessidade de se estabelecer uma ética do discurso diante da atuação criativa do hermeneuta.
References
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Editora Malheiros, 2008.
_____. Constitucionalismo Discursivo. Porto alegre: Editora dos Advogados, 2011.
_____. DERECHO INJUSTO, RETROATIVIDAD Y PRINCIPIO DA LEGALIDADE PENAL. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre lós homicídios cometidos por lós centinelas del Muro de Bérlin. Disponível em mail.ecdl2006.org/servlet/.../Doxa23_09.pdf. Acessado em 17 de set. 2012.
APEL, Karl-Otto. Ética do discurso como ética da responsabilidade. Cadernos de tradução n. 3 do departamento de Filosofia da USP. Tradução de Maria Nazaré de Camargo Pacheco Amaral. 1998.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros. 2009.
BARROSO, Luís Roberto, Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvador, Instituto Baiano de Direito Público, n. 09, março/abril/maio 2007. Disponível na internet: HTTP://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acessado em 15 de fevereiro de 2012.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 2004.
_____. Direito e Poder. São Paulo/Editora Unesp. Trad. Nilson Moulin. 2007.
_____.Teoria da Norma Jurídica. São Paulo/Editora Edipro. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariana Bueno Sudatti. 2008. p. 46.
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007.
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Argumentação Contra Legem: a teoria do discurso e a justificação jurídica nos casos mais difíceis. São Paulo: Renovar. 2005
CAIANIELLO, Silvia; SIRTORI, Vittorio. DIZIONARIO DEI TERMINI FILOSOFICI. Antonio Vallardi Editore/Milano. 1999.
CHAUI, Marilena. O que é ideologia. São Paulo: Brasiliense S.A., 1997.
DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira Duarte. Direito à Saúde e Teoria da Argumentação: Em Busca da Legitimidade dos Discursos Jurisdicionais. Belo Horizonte: Arraes Editores. 2012.
DURÃO. Aylton Barbieri. O paradoxo da legitimidade a partir da legalidade segundo Habermas. Ethic@. Florianópolis. v. 7. n.2, Dez. 2008.
GUBERT, Roberta Magalhães. Mauerschützen (o caso dos atiradores do muto) e a pretensão de correção do direito na teoria de Robert Alexy: aportes hermenêuticos ao debate acerca da relação entre direito e moral. Disponível em bdtd.unisinos.br/tde_busca/processaArquivo.php?codArquivo=345. Acesso em 17 de set. 2012.
KOEKE, Andreza Franzoi. A dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a tolerância como valores essenciais de proteção aos refugiados. Revista Direitos Sociais e Políticas Públicas, Bebedouro, v. 1, n. 2, 2013.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. São Paulo: Editora Malheiros, 2004.
MATOS, Andityas Soares de Moura. Estado de Exceção e Ideologia Juspositiva: Do Culto do Absoluto ao Formalismo como Garantia do Relativismo Ético. In Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 54, p. 11-48, jan./jun. 2009.
MINHOTO, Antonio Celso Baeta. Refletindo com Robert Alexy sobre liberdade e igualdade: subsídios teóricos para um debate em torno da inclusão social. Revista Direitos Sociais e Políticas Públicas, Bebedouro, v. 1, n. 1, 2013.
NEUMANN. Franz. Estado democrático e estado autoritário. Trad. Luiz Corção. Rio de Janeiro: Zahar Editores. 1969.
PADILHA, Norma Sueli Padilha. Colisão de direitos metaindividuais e a decisão judicial. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006.
PALUMBO, Livia Pelli. A efetivação dos direitos das pessoas com deficiência pelos sistemas de proteção dos direitos humanos: sistema americano e europeu. Revista Direitos Sociais e Políticas Públicas, Bebedouro, v. 1, n. 2, 2013.
RABELO, Érika Daniella Rodrigues Oliveira. A fundamentalidade dos direitos sociais: conciliação do “mínimo existencial” com a “reserva do possível”. Revista Direitos Sociais e Políticas Públicas, Bebedouro, v. 1, n. 1, 2013.
RAMIRO, Caio Henrique Lopes; SOUZA, Tiago Clemente. Sobre Hermenêutica, Direito e Literatura: Itinerários filosóficos, políticos e jurídicos de Antígona. Artigo apresentado no XX Con, a ser publicado nos anais do evento.
SÓFOCLES. A Antígona. Transcrição de Guilherme de Almeida. Petrópolis: Vozes. 1965.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
SIQUEIRA, Dirceu Pereira; POLEGATTI, Renato de Carvalho. Extradição: uma leitura sobre o viés das “penas”. Revista Direitos Sociais e Políticas Públicas, Bebedouro, v. 1, n. 1, 2013.
SOUZA, Tiago Clemente. Epistemologia do processo de conhecimento. In: REGRAD UNIVEM. Disponível em: http://revista.univem.edu.br/index.php/REGRAD/article/viewFile/261/284. Acesso em: 17 de ago. de 2012.
_____. RAMIRO, Caio Henrique Lopes. Questões Introdutórias acerca da argumentação jurídica e dos critérios interpretativos para o julgamento dos Hard Cases. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=0e01938fc48a2cfb. Acesso em 18 Dez. 2012.
STRECK. Lênio Luiz. A atualidade do debate da crise paradigmática do Direito e a resistência positivista ao neoconstitucionalismo. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos – Divisão Jurídica. Bauru/SP: Edite, v.40, n. 45, jan/jun 2006.
TROVÃO JUNIOR, Marcino; STROPPA, Tatiana. A proibição de cheque-caução nos atendimentos médicos de urgência: um exemplo de eficácia horizontal dos direitos sociais. Revista Direitos Sociais e Políticas Públicas, Bebedouro, v. 1, n. 2, 2013.
