RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE E CONSTRUIR: UMA ANÁLISE A LUZ DAS TEORIAS INTERNA E EXTERNA
DOI :
https://doi.org/10.25245/rdspp.v1i1.531Mots-clés :
Direito de propriedade. Direitos fundamentais. Restrições ao direito de propriedade. Teoria interna. Teoria externa.Résumé
Sabe-se que o direito fundamental de propriedade não é, assim como todos os demais direitos fundamentais, um direito absoluto, podendo ser relativizado, como, por exemplo, pela função social e pela função econômica da propriedade. O objetivo deste artigo é analisar o conteúdo e as restrições ao direito de propriedade no tocante à edificação, levando em consideração os custos com enfoque dado pela teoria interna e pela teoria externa, haja vista que, a depender da teoria a ser adotada pelo ordenamento jurídico, o suporte fático do direito de propriedade será diferente, com diferentes implicações práticas e jurídicas. Entendimento dos tribunais superiores que o uso da propriedade imobiliária para edificação, constitucionalmente garantido, deve ser restringido, a depender do caso, quando colocado em confronto com normas protetoras do meio ambiente urbano e consequentemente da função social da propriedade. Para o atingimento de tal finalidade utilizou-se como metodologia a pesquisa bibliográfica doutrinária e jurisprudencial e o método hipotético-dedutivo. Evidenciou-se essencialmente que as decisões dos tribunais superiores estão a aplicar a teoria externa.
Références
REFERÊNCIAS
ALEMANHA. [Lei Fundamental (2011)]. Lei Fundamental da República Federal Alemã. Berlin, AL: Deutscher Bundestag, [2011]. Disponível em: https://www.btg-bestellservice.de/ pdf/80208000.pdf. Acesso em: 2 jul. 2016.
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, balanceamento e racionalidade. Ratio Juris, v. 16, n. 2, p. 131-140, jun. 2003.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000.
AUTOR, 2018.
BIAGI, Cláudia Perotto. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudência constitucional brasileira. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2005.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3. Turma). Recurso Especial 27039/SP. Médico. Direito de internar e assistir seus pacientes. Cód. de Ética médica aprovado pela resolução CFM n. 1.246/88, art. 25. Direito de propriedade. Cód. Civil, art. 524. Decisão que reconheceu o direito do médico, consubstanciado na resolução, de "internar e assistir seus pacientes em hospitais privados com ou sem caráter filantrópico, ainda que não faça parte do seu corpo clínico, respeitados as normas técnicas da instituição", não ofendeu o Direito de propriedade, estabelecido o art. 524 do Cód. Civil. Função social da propriedade, ou direito do proprietário sujeito a limitações. Constituição, art. 5. - XXIII. 2. É livre o exercício de qual trabalho. A saúde é direito de todos. Constituição Arts. 5. - XIII e 196. 3. Recurso especial não conhecido. Relator: Min. Nilson Naves, 8 de novembro de 1993 [trecho extraído do voto do Min. Nilson Naves]. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp? livre=27039&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: dia mês abrev. ano.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002. PL 634/1975.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.716/DF. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei distrital n. 1.713, de 3 de setembro de 1.997. Quadras residenciais do plano piloto da asa norte e da asa sul. Administração por prefeituras ou associações de moradores. Taxa de manutenção e conservação. Subdivisão do Distrito Federal. Fixação de obstáculos que dificultem o trânsito de veículos e pessoas. Bem de uso comum. Tombamento. Competência do Poder Executivo para estabelecer as restrições do direito de propriedade. Violação do disposto nos artigos 2º, 32 e 37, inciso XXI, da Constituição do Brasil. Relator Min. Eros Grau, 12 de setembro de 2008. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp? incidente=1689222. Acesso em: dia mês abrev. ano.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (1. Turma). Recurso Especial 1767482/RJ. Processual civil e administrativo. Recurso especial. Direito de Construir. Agravo em recurso especial. Construção irregular. Laudo Pericial indicativo de que a área construída é superior à área para a qual se obteve autorização. Irregularidade praticada em data posterior à autorização. Hipótese que não caracteriza a alegada prescrição. O reexame pretendido imprescinde do revolvimento fático-probatório dos autos. Providência vedada em princípio nesta seara recursal especial. A violação do art. 187 do CC não foi objeto de apreciação pela corte de origem. Aplicação da súmula 211/STJ, prequestionamento não caracterizado. Recurso especial do particular. Não conhecido. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 10 de dezembro de 2018. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp? livre=1767482&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: dia mês abrev. ano.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Tradução de Frederico Ozanam Pessoa de Barros. São Paulo: Editora das Américas, 1961.
ESPANHA. [Constitución (1978)]. Constitución Española. Madrid, ES: Cortes Generales, [1978]. Disponível em: http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229. Acesso em: 2 jul. 2016.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. Local: Editora, 2001.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. ver. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federativa da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998.
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
MARQUES, Claudia Lima. Diálogo das Fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MATIAS, João Luís Nogueira. A função social da empresa e a composição de interesses na sociedade limitada. 2009. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009.
______. Em busca de uma sociedade livre, justa e solidária: a função ambiental como forma de conciliação entre o direito de propriedade e o direito ao meio ambiente sadio. In: MATIAS, João Luis Nogueira; SALES, Tainah Simôes; AGUIAR, Ana Cecília Bezerra de (Orgs.). Ordem econômica na perspectiva dos direitos fundamentais. Curitiba, PR: CRV, 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira. Âmbito de proteção de direitos fundamentais e as possíveis limitações. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 210-240.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. t. 4.
PORTUGAL. [Constituição – VII Revisão Constitucional (2005)]. Constituição da República Portuguesa. Lisboa, PT: Parlamento, [2005]. Disponível em: http://www.parlamento.pt/ Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx. Acesso em: 2 jul. 2016.
PULIDO, Carlos Bernal. Los derechos fundamentales y la teoría de los principios ¿Es la teoría de los principios la base de una teoría adecuada de los derechos fundamentales de la constitución española? DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 30, p. 273-291, 2007.
RODRIGUES Junior, Otávio Luiz. Propriedade e função social: Exame crítico de um caso de “constitucionalização” do direito civil, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Jorge Miranda, Vol. III. Direito Constitucional e Justiça Constitucional. Coimbra, Coimbra Editora, 2012 (páginas 61-90).
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais
nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2008.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2014.
TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A garantia da propriedade no direito brasileiro. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VI, n. 6, p. 101-119, jun. 2005.
WOLKMER, Antônio Carlos (org.). Fundamentos de história de direito. 3. ed. 2. tir. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
